公众关注江苏治“黄”新规

【东方卫报报道】新闻背景：江苏省公安厅日前出台《江苏省关于办理卖淫嫖娼案件的指导意 见》，并于６月１日起正式实施。今后，公安机关对卖淫嫖娼人员进行处理时，对因生活所迫初次卖淫者从轻处理。即对普通卖淫嫖娼者，处１０日以上１５日以下 拘留，可以并处５０００元以下罚款。而对因生活所迫初次卖淫，以及以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼等情形，属于“情节较轻”的，处５日以下拘留或者５００ 元以下罚款。

该不该“从轻”？“生活所迫”算不算卖淫的理由？如何界定“初犯”等等问题，成为公众关注和争议的核心。

初次卖淫者，如何界定？

肖泽晟（南京大学行政法学教授）：

我认为省厅出台这项法规的合理性和合法性是没有问题的，关键在于公安机关具体操作内 部机制是否完善，执行者的裁量权大了，是否会出现新的问题。我觉得这是人性化的规定，个案要考虑到特殊性，对于确实是生活所迫的卖淫者从轻处罚是人性化的 体现。这和工商、市容等部门的处罚是一个道理，一些下岗职工占道经营也应该人性化执行。对于初次卖淫者从轻处罚，并不代表执法部门对于卖淫嫖娼的行为“睁 一只眼闭一只眼”，而是对于二次、三次或多次以及公安机关有案底可查的，一定要从重处罚。现在不少派出所都对卖淫嫖娼有指标考核。我认为，用较重的罚款取 代拘留或劳教，才是应该引起各方重视的问题。

孙瑞灼（福建省法律援助中心律师）：

公安机关此举体现了法治背景下公安机关执法的人性化。然而，这一规定却存在认定难问题，“因生活所迫卖淫”在实践中很难认定。

不容否认，现实中一部分卖淫者是由于生活所迫，一部分则由于贪图享受、爱慕虚荣而出 卖自己。公安机关要从轻处罚的是前者，对后者则要予以严惩。然而，对于卖淫者而言，当他们在从事卖淫违法行为被公安机关抓获时，没有人会承认自己是由于贪 图享受、爱慕虚荣，很可能会说是由于生活所迫，此时公安机关应当如何认定，深入每个卖淫者家里调查其家境？在当前我国警力尚不足、任务繁重的情况下，这显 然难以做到。因此，实践如何认定“因生活所迫卖淫”将是个难题。

在我看来，卖淫嫖娼行为虽是违法行为但并不是严重犯罪行为，其危害性相对要小得多。因此，对所有初次卖淫和嫖娼者都应当从轻处罚，而不应仅限于“为生活所迫”的卖淫行为。

轻罪法应以教育为主

李亚宁（律师）：

我是非常支持出台这一规定的。因为，《治安处罚法》是一部轻罪法，是以教育为主。因此，江苏这种“给个机会”的做法，是人性化的，是符合该法律的制订初衷的。

这一新规定，对每一个人都是平等的。也就是说，每一个初次卖淫者，都可以享受这种“优待”。因此，没有影响法律的公平性，是可行的。

对于网友热论的“如何才能认定是初次卖淫”，我认为，警方在出台这一规定时，已经考虑好了“可操作性”问题，这不在法律的讨论范围之内。

法治精神的进步

慕乔（北京某高校学生）：

江苏省公安厅的规定，并不是法律对社会丑恶现象的退让，相反，是执法理性化、管理人性化的表现。

首先，如果有人“因生活所迫”而卖淫，实际上说明，其犯罪的原因具有一定的客观性，造成不利后果“主观故意”特征不是很明显。再加上如果还是初犯，从法律角度看，应该说完全符合规定的从轻处罚的条件。因此，对“因生活所迫”的初犯者从轻处罚实际上是一种执法理性。

其次，在现实执法过程中，很多地方的公安机关对卖淫者的处罚存在随意性，以罚代管、 违规重罚，甚至敲诈勒索的现象时有发生。这一指导意见明确规定对一部分人实行“初犯轻罚”，实质上是对公安机关依法行政的一种约束，它虽有可能在执行过程 中被人钻空，导致其中某些人借机蒙混过关、逃避惩处，但是对于防止执法机关滥用权力，保障公民人权不受侵犯，意义却更大。

张贵峰（特约观察员）：

与以往许多有关“卖淫嫖娼”的法规明显不同，该意见不再简单地把“卖淫嫖娼”视为一 个笼统的违法整体，而是将“卖淫”特别地单列出来，强调并尊重了一些妇女卖淫“因生活所迫”的事实，并做出了有利于妇女权益保护的规定。这彰显了有关部门 对卖淫嫖娼社会现象中妇女实际处境的深入体谅，以及由此而来的公共治理理性的提升。

从行为逻辑次序上看，先有嫖娼的需求，其后才有卖淫的供给，前者总是主动的，而后者 才是被迫的；而从整个的社会男女性别关系状况来看，妇女处境的总体不利，更是毋庸置疑——她们更容易受损害也更容易受剥夺。这表明，在男权仍事实上居于主 导地位的社会大环境下，是男性的积极嫖娼而不是妇女的无奈卖淫，更具有道德或者行为上的丑恶性和当罚性。毕竟说到底，卖淫之于女性不过是让自己沦为玩物、 工具，而嫖娼之于男性却是主动地占有、玩弄、发泄。

初次卖淫就该轻罚？

刘克军（时评作家）：

《中华人民共和国治安管理处罚法》明确规定：严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容 留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面 强调的“卖淫”是指“行为”而非“动机”，更非次数，不管他出于什么动机，都已经实施了卖淫这个“行为”。在这种情况下，对卖淫行为的宽恕处理和容情其实 就是对“执法必严”的破坏和践踏。再说，任何一个卖淫女都是由初次卖淫到无数次卖淫“成长”出来的，法律对他们的第一次“格外开恩”，在某种程度上讲就是 纵容，也难保他们不会发展到第二次甚至是第Ｎ次。

“生活所迫”不该入法

蒋毅（特约评论员）：

在很多“因生活所迫”卖淫的人中，卖淫并不是为了解决生计问题，更多的是为了弥合贫 富差距之下的裂缝。所以将生计与卖淫画上等号，只是我们一厢情愿的“怜悯”泛滥！这样的规定不但不会对卖淫者起到“教育”作用，反而会成为一些人游离在卖 与不卖之间的一个借口。法律的本质是规范人的行为，绝不能为人们滑入犯罪的大门提供一把道德钥匙！

董刚（基层民警）：

“生活所迫”不是违法的借口，如果这也算从轻的条件，那么现有法律不少条款都涉及这 一问题，如果都可以从轻处理，势必会影响到民警办案。法律之所以具有威严性，那是因为法律不为外因所干扰，公正对待每一个人，虽然，那些造成违法的外因的 确值得我们思考，但决不能用感情来取代理智，这对法律是无益的。

因穷卖淫轻罚显失法律公平

曹林（传播学硕士）：

从道德情感上讲，我认同这种“体贴穷人无奈之恶”的法律善意——但从法律理性看，我 并不认同法律通过如此方式向“穷人的无奈之恶”示善。因为这种方式既伤害了“法律面前人人平等”、“同种行为同等惩罚”的法理灵魂，又可能在破坏法律刚性 中带来非意图的反面效应，不仅帮不了那些真正为生活所迫的人，还成为执法者滥用衡量权的堂皇借口。

人们所以信仰法律，公认法律为最基本的交往规则，根本在于法律的一视同仁：不分职 业、贵贱、出身、地域、学历，只要违反了公共约定的法条，就应受到同等的惩罚——因生活所迫卖淫就可从轻处罚，法律不能一视同仁，其权威和效力会大打折 扣；而且“从轻处罚”会引导一种非常不好的贫穷价值观：因贫穷而卖身是可以原谅的。既然法律严厉打击卖淫嫖娼，就应该通过刚性的法条传播这样一种价值判 断：任何情形下卖淫都是不可取的。

此举削弱法律震慑力

苏华龙（心理专家）：

首先，我认为，这规定还缺乏一定的操作性。谁能认定卖淫女是初次呢？卖淫女被抓肯定会说自己是第一次，认识她的人也会说是第一次。那么警方从哪里去找“不止一次卖淫”的证据？也就是说，每个卖淫女都可以说自己是因生活所迫第一次卖淫，从而逃避法定的处罚。

其次，这一新规定可能会给犯罪分子带来侥幸心理。从心理学来讲，法律法规对社会人有着震慑作用。而这个“意见”出台，则明确表现出了对特殊情况下卖淫者的同情。这可能会让一些违法分子趁机钻法律空子。

草明（网友）：

《意见》中针对一些具体情况所体现出来的关怀，恰恰是引导“生活所迫”人群以健康的方式改变困境的努力之一。长远之计有时难解一时之急，此时，拉一下与推一把，引发的都可能是质变。

“概念”是把双刃剑

金占良（北京市贵华律师事务所律师）：

《意见》中将“卖淫嫖娼行为”界定为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为 媒介发生性关系（包括口淫、手淫、鸡奸等行为）”，这个定义是否科学，有待于权威部门的论证。我国法律对“卖淫嫖娼”还没有一个完整的、固定的定义。概念 的提出和定义如果不科学，将给由此而引发的一系列问题带来说不清的麻烦，由此而引发的诉讼问题就会出现法律上的障碍。因为通奸、姘居、包二奶、一夜情中也 有金钱的给付和性的交易。如何区分这类不同的概念和在实际中严防混淆两种不同的行为，限制扩大执行民警的权力，这是我们应该重视的问题。实践中，有了《意 见》，基层民警感到有些棘手的问题简单了，这种思想应该引起人们的注意了。毕竟《意见》不是法律法规，一旦出现诉讼，《意见》的条文不能当成法律法规适 用，更不能对抗法律法规。具体办案人员及所属公安机关更不能以《意见》为依据，减轻、免除自己的责任。如果概念不科学，同样也会给执法环境带来混乱。

《意见》其中“初次”、“生活所迫卖淫的属于“情节较轻”是一个比较模糊的概念。一 方面体现了公安执法的人性化，另一方面带来了执法实践的不好操作或者是随意操作。“生活所迫”的标准是什么？且何为“初次”，界定也很难的。失业而去卖淫 是不是“生活所迫”？家有病人生活困难是不是“生活所迫”？好逸恶劳而带来的生活困难算不算“生活所迫”？还有怀孕和哺乳期卖淫不执行行政拘留我们可以理 解，７０岁以上卖淫嫖娼的从轻发落有何法律依据我们不得而知，如果因这些“生活所迫”和７０岁以上而去卖淫嫖娼，公安机关都以此从轻发落，是否会助长这种 社会毒瘤和丑恶现象的蔓延。

：都不知该如何表述这个问题，嫖娼的劳动教养不多，卖淫的却不少。